Il principio legale di mere conduit è un fattore chiave per lo sviluppo di Internet e della Società dell’Informazione, ma da alcuni anni la lobby delle major dell’intrattenimento preme per limitarlo o sopprimerlo.

Una sintesi delle motivazioni storiche del principio

Il principio di mere conduit (puro trasporto o puro canale) stabilisce che il soggetto che si occupa di trasferire dei dati è responsabile solo del trasporto da un punto ad un altro, per esempio da mittente a destinatario. Il safe harbor, definizione utilizzata nel Digital Millennium Copyright Act, è il “porto sicuro” che limita o annulla la responsabilità relativa al contenuto del soggetto che trasferisce i dati.

Storicamente, il principio di mere conduit è stato applicato fin dai tempi dell’invenzione dei sistemi postali. Il cursus publicus della Roma imperiale, uno dei primi esempi storici di posta utilizzata sia dal governo sia dai privati cittadini, prevedeva per i trasportatori delle lettere e dei pacchi responsabilità limitata al trasporto e alla consegna. La responsabilità correlata al contenuto delle lettere e degli oggetti trasportati non sussisteva. Lo stesso principio è stato applicato a tutti i sistemi postali moderni, come il leggendario Pony Express americano, e a quelli contemporeanei. Nessuna parte di un istituto postale o di un corriere privato, dai dirigenti al portalettere all’autista trasportatore, può essere ritenuta responsabile per i reati perpetrati o favoriti attraverso la corrispondenza.

Un altro esempio notevole, molto più recente, concerne le società telefoniche, che non sono ritenute responsabili per i reati perpetrati o favoriti tramite l’utilizzo della loro infrastruttura.

Il principio è stato pensato come ausilio importantissimo per la segretezza della corrispondenza e per il buon funzionamento dei sistemi di inoltro informazioni. In mancanza dell’esenzione di responsabilità la gestione delle missive, dei pacchi e delle telefonate sarebbe irrimediabilmente compromessa, in quanto il gestore (ente postale, società telefonica) per non rimanere coinvolto in responsabilità penali o civili, dovrebbe monitorare ogni singola lettera, ispezionare ogni pacco, intercettare ogni telefonata. Di conseguenza, non sarebbe più garantita la segretezza della corrispondenza e la riservatezza delle telefonate.

Oggi il principio di mere conduit è talmente radicato nella mentalità dei cittadini delle democrazie occidentali che spesso lo si conosce per buon senso o per esperienza e lo si da per scontato.

Il principio di mere conduit relativo a Internet in Europa

In Europa, nel campo delle comunicazioni elettroniche e di Internet, il principio è stato sancito chiaramente nella Direttiva “2000/31/EC relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («Direttiva sul commercio elettronico»)” (d’ora in poi per brevità E-commerce Directive), trasposta in tutte le legislazioni dei Paesi Membri. In Italia, ad esempio, l’attuazione della Direttiva è effettiva con il Decreto Legislativo 70 del 2003.

La Direttiva è una logica conseguenza della linea politica della fine degli anni 90 della Commissione e del Parlamento Europeo, i quali hanno preso atto che la prosperità della Società dell’Informazione è vitale per eliminare le barriere che dividono i popoli europei e per lo sviluppo economico del Mercato Interno.

Con uno scopo così ambizioso, la Direttiva non poteva certamente prescindere dal principio di mere conduit che infatti viene trattato negli articoli 12, 13, 14 e 15.

Definizione ed imposizione del principio di mere conduit

I paragrafi 1 e 2 dell’articolo 12 definiscono ed impongono in maniera molto chiara il principio di mere conduit:

1. Gli Stati membri provvedono affinché, nella prestazione di un servizio della società dell’informazione consistente nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, o nel fornire un accesso alla rete di comunicazione, il prestatore non sia responsabile delle informazioni trasmesse a condizione che egli:

a) non dia origine alla trasmissione;

b) non selezioni il destinatario della trasmissione; e

c) non selezioni né modifichi le informazioni trasmesse.

2. Le attività di trasmissione e di fornitura di accesso di cui al paragrafo 1 includono la memorizzazione automatica, intermedia e transitoria delle informazioni trasmesse, a condizione che questa serva solo alla trasmissione sulla rete e che la sua durata non ecceda il tempo ragionevolmente necessario a tale scopo.

ove “prestatore” è definito (definizioni, punto b) come “la persona fisica o giuridica che presta un servizio della società dell’informazione” e “destinatario della tramissione” come (definizioni, punto d) “la persona fisica o giuridica che a scopi professionali e non, utilizza un servizio della società dell’informazione, in particolare per ricercare o rendere accessibili delle informazioni”.

Caching

Il paragrafo 1 dell’articolo 13 rende il principio di mere conduit effettivamente applicabile ai fornitori di servizi e di connettività includendovi il caching, il processo di memorizzazione intermedia che può avvenire durante il trasporto delle informazioni e senza la quale il buon funzionamento di Internet potrebbe essere compromesso o per lo meno limitato. Anche effettuando caching, quindi, purché si rispettino le condizioni specificate, un prestatore di servizio è tutelato dal principio di mere conduit.

1. Gli Stati membri provvedono affinché, nella prestazione di un servizio della società dell’informazione consistente nel  trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, il prestatore non sia responsabile della memorizzazione automatica, intermedia e temporanea di tali informazioni effettuata al solo scopo di rendere più efficace il successivo inoltro ad altri destinatari, a condizione che egli:

a) non modifichi le informazioni;

b) si conformi alle condizioni di accesso alle informazioni;

c) si conformi alle norme di aggiornamento delle informazioni, indicate in un modo ampiamente riconosciuto e utilizzato dalle imprese del settore;

d) non interferisca con l’uso lecito di tecnologia ampiamente riconosciuta e utilizzata nel settore per ottenere dati sull’impiego delle informazioni, e

e) agisca prontamente per rimuovere le informazioni che ha memorizzato, o per disabilitare l’accesso, non appena venga effettivamente a conoscenza del fatto che le informazioni sono state rimosse dal luogo dove si trovavano inizialmente sulla rete o che l’accesso alle informazioni stato disabilitato oppure che un organo giurisdizionale o un’autorità amministrativa ne ha disposto la rimozione o la disabilitazione dell’accesso.

Hosting

Il paragrafo 1 dell’articolo 14 mette sotto la tutela del mere conduit i prestatori di servizi di hosting, nei quali, secondo la definizione, rientrano le classiche società di hosting, le piattaforme di memorizzazione dei contenuti generati dagli utenti e in generale i siti informatici che consentono la memorizzazione dei dati immessi dagli stessi destinatari del servizio.

1. Gli Stati membri provvedono affinché, nella prestazione di un servizio della società dell’informazione consistente nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio, il prestatore non sia responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta di un destinatario del servizio, a condizione che detto prestatore:

a) non sia effettivamente al corrente del fatto che l’attività o l’informazione è illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l’illegalità dell’attività o dell’informazione

b) non appena al corrente di tali fatti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l’accesso.

Proibizione agli Stati Membri di imporre l’obbligo generale di sorveglianza e l’obbligo di investigazione attiva

Il paragrafo 1 dell’articolo 15 è particolarmente significativo. Il legislatore ha sentito la necessità di stabilire esplicitamente che nessun obbligo generico di sorveglianza può essere imposto ai soggetti definiti negli articoli 12, 13 e 14. Si tratta di una proibizione molto importante in quanto l’obbligo di sorveglianza sistematica dei contenuti veicolati o memorizzati renderebbe da una parte le attività imprenditoriali di fornitura di accesso Internet e di hosting estremamente complicate e commercialmente poco appetibili, dall’altra creerebbe un ginepraio di problemi correlati alla privacy elettronica, successivamente contemplata nella E-Privacy Directive.

1. Nella prestazione dei servizi di cui agli articoli 12, 13 14, gli Stati membri non impongono ai prestatori un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmettono né un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite.

Quasi un decennio di E-commerce Directive

I risultati della Direttiva sono sotto gli occhi di tutti. Dopo quasi un decennio dal momento di promulgazione, e circa 6-7  dalla trasposizione effettiva nelle legislazioni dei Paesi Membri, la Società dell’Informazione in Europa ha prosperato. Internet si è diffusa, il Mercato Interno ne ha beneficiato, il commercio elettronico è fiorito. Si sono ottenuti risultati che nel 2000 erano al di là delle possibilità di previsione di coloro che hanno preparato la Direttiva: per esempio la Rete è diventata negli ultimi anni uno strumento di effettiva partecipazione democratica per i cittadini dell’Unione.

Il principio di mere conduit ha contribuito a salvaguardare la riservatezza delle comunicazioni in Internet e a tutelare le attività, amatoriali e imprenditoriali, che sulla Rete hanno offerto possibilità inedite ed entusiasmanti: si pensi alla diffusione della banda larga nel Mercato Interno dal 2000 ad oggi, alle UGC platforms di nuova generazione e alle applicazioni innovative. Pertanto, il principio di mere conduit ha contribuito a tutelare la libertà di espressione e di informazione, ha dato impulso all’economia e ha favorito la ricerca scientifica.

Qui a sinistra, la crescita degli host Internet in Europa (in milioni).

E-Commerce Directive e mere conduit: insonnia per le major

A fronte dei risultati positivi, la Direttiva non è stata mai messa seriamente in discussione, a livello ufficiale. Anche il mastodontico Pacchetto Telecom non propone apparentemente alcuna modifica alla E-Commerce Directive.

Da alcuni anni, tuttavia, la lobby delle major dell’intrattenimento sta dimostrando una certa qual insofferenza nei confronti del principio di mere conduit, visto come un ostacolo ad un regime di forte copyright enforcement che prevede la collaborazione attiva degli ISP (Internet Service Provider, fornitori di accesso Internet) e la sistematica criminalizzazione di piattaforme che ospitano contenuti generati dagli utenti.

Tuttavia, la lobby delle major si scontra con un ostacolo formidabile: il principio di mere conduit è chiaramente imposto all’interno di una Direttiva di successo che nessuno mette in discussione.

Riuscire ad aggirare o erodere il principio di mere conduit potrebbe significare per le major costringere gli ISP a collaborare nell’individuazione delle trasgressioni in materia di copyright e a imporre loro l’ispezione profonda del traffico (Deep Packet Inspection, un sistema per intercettare e spiare le comunicazioni dei propri clienti) utilizzando il denaro degli stessi ISP.

Il Pacchetto Telecom: il cavallo di Troia per erodere il principio di mere conduit

Circa 4 anni fa comincia da parte delle major dell’intrattenimento l’attuazione di un piano per studiare ed instaurare una base legale tale da erodere di fatto, senza rendere palese alcuna violazione della E-commerce Directive, il principio di mere conduit. Da una parte si prepara un’opera di lobby sulla Commissione e sul Parlamento Europeo, dall’altra si studiano una serie di cause contro provider e contro piattaforme UGC nel tentativo di inserire precedenti legali in quanti più Paesi Membri possibile per corroborare l’opera di lobby.

Un documento ufficiale sottoposto nel 2006 all’attenzione della Commissione Europea conferma quanto appena scritto. Il documento è redatto dalla CMBA (Creative Media Business Alliance).  A supporto di quanto affermato, si veda come le Direttive per le quali si propone una radicale revisione sono esattamente quelle che il Pacchetto Telecom sta modificando (si veda pag. 4 del documento in link).

Nel novembre del 2007, ad un anno quasi esatto dalla prima apparizione del documento della CMBA, il Pacchetto Telecom viene presentato ufficialmente dal Commissario Europeo per la Società dell’Informazione M.me Viviane Reding. Nel 2008 e buona parte del 2009 il Pacchetto segue un iter travagliato ed entra nella fase di Seconda Lettura a causa del totale disaccordo fra Consiglio e Parlamento dopo la Prima Lettura. Si assiste a contrasti profondi fra Consiglio dei Ministri, Commissione e Parlamento, nonché a polemiche e ad accesissimi scambi di opinioni fra le associazioni a difesa dei diritti dei cittadini e di numerosi ISP, riuniti nella Coalizione OpenNet, all’interno della quale sono presenti anche membri di ScambioEtico, e numerosi parlamentari europei.

In realtà la maggioranza del Parlamento si schiera con la coalizione OpenNet su un punto cruciale (il cosiddetto Emendamento 138 alla Direttiva Quadro) provocando un’insanabile quanto provvidenziale (per i cittadini europei e per Internet) frattura con la lobby delle major e il Consiglio dei Ministri dell’Unione Europea.

Appare oggi chiaro che uno degli scopi del Pacchetto è quello di instaurare una base legale per l’erosione del principio di mere conduit; tale base legale è presente nelle revisioni alla Direttiva Servizio Universale (2002/22/EC) e alla Direttiva Quadro (2002/21/EC).

Una delle battaglie più importanti che decideranno il futuro di Internet si combatterà sul rispetto effettivo del principio di mere conduit.

Paolo Brini

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